Conteggio delle ferie in attivita’ di smart working

Il decreto ministeriale 8 ottobre 2021, all’articolo 1, comma 3, lettera b), prevede che condizione per legittimare il lavoro agile è che sia prevalente, per ciascun dipendente, l’esecuzione della prestazione in presenza. 

Per esemplificare, ipotizzando di determinare la prevalenza in un arco di tempo settimanale, ciascun singolo dipendente potrebbe svolgere attività in smart working per non più di 2 giorni su 5. 

Il decreto ministeriale non fornisce indicazione alcuna proprio sul segmento temporale del quale tenere conto per determinare la prevalenza. 

Nel caso si utilizzasse come parametro il mese, su ipotetiche 24 giornate lavorative, il lavoro agile non potrebbe superare gli 11 giorni; se il parametro fosse l’anno, si potrebbe ragionare sulla prevalenza della disposizione in lavoro agile per un periodo di mesi inferiori alla metà.

In assenza di specificazioni normative sull’orizzonte temporale da tenere presenti per individuare la prevalenza del lavoro in sede, si deve ritenere che spetti all’accordo individuale chiarire questo aspetto, anche tenendo presenti le misure organizzative generali adottate in attuazione sempre del dm 8.10.2021. 

Risolto comunque il problema dell’arco temporale nel quale determinare la prevalenza, si pone la questione dell’incidenza delle ferie.

La domanda che si stanno ponendo alcune amministrazioni è se sia possibile che i giorni in presenza possano essere quantitativamente - ovviamente in un mese - inferiori ai giorni in smart working, sommati ai giorni di ferie. 

Origine del quesito è la previsione del decreto, secondo la quale deve essere prevalente, come visto sopra, l’esecuzione della prestazione. 

Poiché mentre il dipendente è in ferie non esegue la prestazione, allora si potrebbe ipotizzare che le ferie incidano nella determinazione della prevalenza del lavoro in presenza.

Si tratta, tuttavia, di un punto di vista manifestamente erroneo, per una serie di ragioni. In primo luogo, perché tale chiave di lettura può indurre all’equivoco di considerare ferie e lavoro agile come equivalenti. 

Ma, al netto del problema di saper assegnare ai lavoratori in smart working compiti e risultati misurabili, il lavoratore agile comunque svolge attività lavorativa e non è certo né in ferie, né, soprattutto, assente dal lavoro: presta solo l’attività lavorativa in una sede diversa da quella ordinaria. 

In secondo luogo, le ferie sono un diritto irrinunciabile, che costituisce parte integrante ed essenziale della regolazione del rapporto di lavoro. 

Infatti, non sono una causa di sospensione del rapporto, a differenza di malattia, congedi, aspettative di varia natura. In effetti, il dipendete può chiedere ed ottenere la collocazione in ferie anche nelle giornate nelle quali dovrebbe rendere la prestazione lavorativa in lavoro agile. In terzo luogo, sul piano fattuale è evidente che in ogni caso il lavoratore non svolge attività lavorativa (nonostante il rapporto contrattuale non si sospenda né resti «quiescente).

Ma, questa osservazione empirica deve necessariamente lasciar concludere che le giornate di ferie non si contino, ai fini della verifica della prevalenza tra lavoro ordinario in presenza e lavoro agile.

Le amministrazioni debbono solo raffrontare la quantità di giornate lavorative in presenza rispetto a quelle in smart working ed assicurare che le prime siano maggiori delle seconde, senza includere nel rapporto le giornate di ferie, che risulterebbero elemento di computo disomogeneo e incoerente, tale da pregiudicare ogni logicità e funzionalità del calcolo.