La nuova Normativa sull'ufficio per i procedimenti disciplinari nelle Aziende Sanitarie

L’Ufficio per i Procedimenti Disciplinari (UPD) è lo specifico organismo che ogni pubblica amministrazione deve costituire per gestire i procedimenti disciplinari. Con l’entrata in vigore del d.lgs. 75/2017 le competenze di questo Ufficio si sono notevolmente aggravate, avendo in pratica assorbito per intero la competenza dell’azione disciplinare nei confronti dei dipendenti. Se in capo al responsabile della struttura è ora rimasta la sola sanzione del rimprovero verbale, per le aree dirigenziali la competenza dell’UPD è totale in quanto, come è noto, per i dirigenti non è previsto il rimprovero verbale.

L’UPD è espressamente previsto dall’art. 55-bis, comma 2 del d.lgs. 165/2001, novellato dall’art. 13 del d.lgs. 75/2017, come già sopra ricordato. La previsione normativa in realtà risale alla prima versione del decreto 165, cioè al d.lgs. 29/1993 che all’art. 59 aveva introdotto l’ufficio. Vale solo la pena di ricordare che prima del 1993 nelle unità sanitarie locali i procedimenti disciplinari erano gestiti da una Commissione paritetica amministrazione/sindacati - disciplinata dalle leggi regionali e composta anche di 30 componenti - e le regole erano quelle del TU del 1957 al quale rinviava espressamente l’art. 51 del DPR 761/1979. L’azione disciplinare era gestita in aperta cogestione mentre, in piena coerenza con il processo di privatizzazione, con la Riforma Amato l’azione disciplinare è stata ricondotta nella potestà esclusiva del datore di lavoro che utilizza lo jus variandi nel rispetto dell’art. 2106 del codice civile, del codice di comportamento ex DPR 162/2013 e, naturalmente, dei codici disciplinari contenuti come parte integrante nei contratti collettivi; dal 2009 non risulta più tra le fonti dirette della procedura disciplinare l’art. 7 dello Statuto dei Lavoratori. Dalla prima formulazione del 1993 la normativa che riguarda l’UPD non ha subito sostanziali modifiche. Tuttavia la norma originaria stabiliva solo che l’ufficio fosse individuato “secondo il proprio ordinamento” mentre attualmente è stato aggiunto “e nell’ambito della propria organizzazione”; inoltre l’amministrazione “ne attribuisce la titolarità e responsabilità”.

Si diceva che l’UPD, secondo il dettato normativo novellato, è “competente per le infrazioni …..“ mentre in precedenza la formulazione era più esplicita: “contesta l’addebito al dipendente, lo convoca per il contraddittorio a sua difesa, istruisce e conclude il procedimento”. La attuale normativa è peraltro estremamente generica riguardo ai dettagli e lascia molto spazio all’autonomia organizzativa della singola amministrazione.

Riguardo alle caratteristiche peculiari dell’UPD occorre innanzitutto dire qualcosa sulla composizione. L’ufficio può essere monocratico o collegiale ed essere unico per tutti i dipendenti ovvero due uffici separati per comparto e dirigenza. Le scelte in tal senso sono tutte lecite e possibili. La Suprema Corte aveva affermato che l’Ufficio può essere rappresentato da una sola persona fisica (Cassazione, n. 12245 del 12.6.2015) ma va da sé che dopo l’entrata in vigore delle modifiche del decreto 75/2017 la composizione monocratica appare abbastanza incongrua con la mole di lavoro che attende l’ufficio. Anche sul numero dei componenti non esistono modelli obbligati o vincoli, anche se il buon senso e una esigenza di speditezza suggerisce che il numero ideale sia tre membri anche in conformità al principio introdotto dall’art. 6, comma 5 della legge 122/2010. Esistono anche Uffici per così dire modulari composti in forma monocratica ma che in determinate situazioni o condizioni si trasforma in collegiale. Non è indispensabile o obbligatorio individuare un Presidente o un Coordinatore ma va da sé che è consigliabile per la funzionalità dell’ufficio. Riguardo ai soggetti da individuare, si ritiene che l’indicazione del legislatore faccia propendere per componenti interni, cioè dirigenti o funzionari del comparto con rapporto di lavoro a tempo indeterminato. A supporto della tesi dell’esclusione di soggetti esterni si possono richiamare le parole stesse dell’art. 55-bis che fanno esplicito riferimento a “l’ambito della propria organizzazione”’ e, dunque, a soggetti interni. Oltre al dato formale, un altro aspetto induce a non considerare praticabile il ricorso ad “esterni” ed è quello economico. Infatti l’unica possibilità di esternalizzare la disciplina è contenuta nel terzo comma laddove si ipotizza la gestione unificata tra amministrazioni, previa convenzione: la previsione del costo zero sembra confermare la impossibilità di ricorrere a soggetti esterni. Una tesi estrema, non condivisa da chi scrive, ritiene che la novella introdotta indurrebbe a ritenere che l’amministrazione dovrebbe individuare l’UPD in un ufficio “già” esistente. A proposito delle convenzioni, tale soluzione è senz’altro praticabile anche dalle aziende sanitarie - nonostante le notevoli attuali dimensioni delle aziende – anche se la ratio del legislatore sembrerebbe quella di aver pensato ai piccoli comuni.
Anche per ciò che concerne le professionalità dei componenti, si può rilevare la massima libertà di scelta: certamente dirigenti e funzionari amministrativi laureati in materie giuridiche costituiscono l’opzione “normale” ma medici, infermieri o qualunque altro profilo sanitario possono senz’altro fornire un valore aggiunto se in possesso delle doti di serietà, buon senso e affidabilità necessarie per svolgere al meglio la funzione disciplinare. Anche la diffusa scelta di scegliere i vertici gerarchici non appare supportata da evidenze normative. Un altro modello che credo non debba essere seguito è quello della rappresentanza, inteso come intervento diretto delle famiglie professionali presenti in azienda. A tale proposito, la dichiarazione congiunta n. 3 al CCNL del 5 maggio 2010 cade proprio in questo equivoco quando auspica che l’UPD “si avvalga dell’apporto di professionalità specifiche, individuate dall’Azienda, con incarico pari o superiore a quello ricoperto dal dirigente interessato”. L’Ufficio ha la necessità di avere per ciascun componente un supplente ed esso deve subentrare in modo prefissato oggettivamente ed automatico. In tal senso, ciascun membro potrebbe avere il proprio supplente oppure si potrebbe stabilire l’ordine esatto in cui i supplenti subentrano. Tale aspetto ha più rilevanza di quanto possa sembrare perché l’UPD deve rispondere in pieno al principio della immodificabilità traendo in ciò ispirazione dallo stesso art. 25 della Costituzione laddove si tratta il principio del giudice naturale precostituito per legge.

Del tutto particolare è la problematica della presenza nell’UPD del Direttore amministrativo e del Direttore sanitario. Non tanto per la legittimità della loro presenza nell’Ufficio (indirettamente avallata da Cassazione penale, sez. VI, n. 6275 del 27.1.2016) quanto per le difficoltà di una eventuale applicazione del disposto dell’art. 55-sexies, comma 3 nel caso in cui i medesimi siano soggetti passivi dell’azione disciplinare: infatti i direttori coadiuvanti hanno con l’azienda un rapporto di lavoro autonomo e non sono ovviamente soggetti ad alcun procedimento disciplinare se non quello della decadenza sancito dall’art. 3-bis, comma 8 del d.lgs. 502/1992 che, peraltro, rinvia per le cause di risoluzione alle leggi regionali.
Un tema molto delicato è quello della natura dell’UPD, se sia cioè da considerare un Collegio perfetto. Sulla questione si è espressa più volte la Suprema Corte che ha sentenziato che la presenza di tutti i componenti è necessaria solo per le attività deliberative e valutative e non anche per attività istruttorie, preparatorie o strumentali per cui, ad esempio, è legittima l’audizione svolta da due dei tre componenti dell’Ufficio (Cassazione, n. 8245 del 26.4.2016).

Se, al contrario, la conclusione avviene ad opera di un solo membro viene violata la norma imperativa (Cassazione, n. 24828 del 9.12.2015). La natura di collegio perfetto è ribadita anche in Cassazione, n. 11632 del 7.6.2016. A corollario del principio del collegio perfetto va segnalato che ai componenti dell’UPD non è consentita l’astensione in sede di deliberazione finale.
Una ulteriore novella introdotta dal decreto 75 concerne la individuazione del titolare dell’azione disciplinare nei confronti dei componenti dell’UPD. Per espressa previsione dell’ultimo periodo dell’art. 55-sexies, comma 3, si tratta naturalmente degli illeciti connessi allo specifico esercizio delle funzioni proprie dell’ufficio (in pratica ritardi, omissioni, irragionevolezze), in quanto per l’attività ordinaria le regole generali devono già stabilire chi sia il titolare dell’azione disciplinare. Nell’ipotesi della presenza del Direttore amministrativo e del Direttore sanitario nell’ufficio è ovvio che la competenza ex art. 55-sexies, comma 3 non può che essere del Direttore generale con le precisazioni dianzi segnalate in ordine all’inesistenza di un procedimento disciplinare a carico dei due direttori citati.

  • Riguardo al funzionamento dell’Ufficio non si rilevano aspetti particolari se non che dovrà necessariamente avere una segreteria e che tutte le strutture aziendali e tutti i dipendenti sono tenuti a fornire ogni tipo di collaborazione eventualmente richiesta dall’Ufficio; la mancata piena collaborazione integra lo specifico illecito di cui all’art. 55-bis, comma 7. Di norma unitamente al segretario viene nominato un supplente ma, in caso di assenza o impedimento, la sostituzione potrebbe anche essere garantita “a braccio”. Parimenti la durata dell’organismo non ha vincoli, anche se la stragrande maggioranza degli uffici è costituita per tre anni. Si ritiene non condivisibile una durata inferiore all’anno o legarla all’incarico del Direttore generale. Il componente dell’UPD decade di diritto dall’incarico nel caso di cessazione per qualsiasi causa del rapporto d’impiego e nel caso di trasferimento, anche per comando, ad altra amministrazione. Peraltro è opportuno prevedere che l’Ufficio rimane in ultrattività anche dopo il termine naturale al solo scopo di concludere i procedimenti iniziati prima della data di scadenza dell’Ufficio stesso. Una delicata – e, si spera, improbabile – problematica attiene alla circostanza che il componente dell’UPD venga egli stesso sottoposto a procedimento disciplinare; in tal caso la Direzione Aziendale, può decidere di farlo decadere dalla carica, ferma restando ovviamente l’incompatibilità nello specifico procedimento. Parimenti ragioni di opportunità suggeriscono di far decadere un componente nei cui confronti sia stato aperto un procedimento penale. In caso di sentenza anche non definitiva ex art. 35-bis del decreto 165 del 2001 - pur se l’UPD non è espressamente richiamato nella norma - credo che sia inevitabile la decadenza. L’UPD può svolgere inoltre attività di supporto e consulenza ai responsabili della gestione dei procedimenti disciplinari rimasti residualmente a loro carico, cioè quelli per l’irrogazione del rimprovero verbale.

Per l’UPD valgono ovviamente tutti i principi generali in tema di ricusazione e astensioni che fanno riferimento all’art. 51 del cpc. Ciascun componente dell'UPD ha l'obbligo di astenersi nei casi previsti dagli artt. 6 e 7 del DPR 16 aprile 2013, n. 62, relativo al codice di comportamento dei dipendenti pubblici e dalle conformi disposizioni dei codici aziendali. Inoltre ritengo che nei confronti dei componenti dell’Ufficio scatti anche la specifica incompatibilità di cui all’art. 53, comma 1-bis del decreto 165 (cariche in partiti politici o in organizzazioni sindacali o rapporti continuativi di collaborazione o di consulenza con le predette organizzazioni negli ultimi due anni). Ragioni di opportunità suggeriscono che tutte le fattispecie di incompatibilità ricordate siano rivolte anche al segretario dell’Ufficio e a coloro che sono chiamati a collaborare nell’istruttoria.

 Un ultimo aspetto concerne la possibilità di prevedere eventuali compensi per la specifica attività svolta. La normativa vigente non consente assolutamente l’erogazione di indennità o gettoni dedicati, anche in riferimento al principio della onnicomprensività del trattamento economico. Tuttavia, considerato il notevole aggravio derivante dalle novelle introdotte dal decreto 75/2017, nulla impedisce che ai membri dell’UPD possa essere corrisposta una quota aggiuntiva di retribuzione di risultato, secondo modalità definite in sede di contrattazione integrativa. Per il segretario si ritiene, invece, non percorribile tale forma di premialità in quanto se i componenti hanno specifiche e personali responsabilità ed esercitano una funzione diversa da quella istituzionale ordinaria, il segretario svolge attività che - per quanto delicate e importanti - rientrano a pieno titolo nei compiti istituzionali del profilo ricoperto.

Quanto detto finora si può sostanzialmente riferire agli UPD di tutte le pubbliche amministrazioni. Una peculiarità esclusiva della Sanità è invece quella che di seguito si segnala. Nel S.s.n., come è noto, operano circa 650.000 dipendenti a rapporto di lavoro subordinato e 135.000 professionisti convenzionati cioè i medici di medicina generale, i pediatri di libera scelta, gli altri addetti della medicina generale e gli specialisti ambulatoriali interni. Nei confronti di questi ultimi l’art. 37 Accordo Collettivo Nazionale (ACN) del 30 luglio 2015 ha introdotto alcune novità dirompenti in materia disciplinare “in analogia ai principi stabiliti dal d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165 come modificato dal d.lgs. 27 ottobre 2009 n. 150”. La più rilevante di queste norme è il quinto comma del citato art. 37 che prevede per gli illeciti di maggiore gravità la competenza dell’UPD aziendale con la precisazione che “un componente dell’UPD è sostituito da un componente in rapporto di convenzionamento col SSN”. E già questa previsione sembra contrastare con quanto detto sopra in relazione alla presenza di “esterni” nell’Ufficio. In disparte dall’utilizzo spregiudicato dell’istituto dell’analogia, due sono sostanzialmente i rilievi immediati: il primo è che tale scelta riguarda solo gli specialisti mentre la medicina generale gode di un procedimento del tutto diverso e la seconda è che sembra veramente una forzatura applicare disposizioni legislative destinate alla dipendenza a soggetti che, piaccia o no, sono in regime di lavoro autonomo. Oltretutto la normativa cui rinvia l’ACN genera una sorta di spezzatino perché l’art. 37 si conclude dicendo che “In tali casi il soggetto competente ad assumere le determinazioni conclusive del procedimento disciplinare è il Direttore Generale o suo delegato”. Dunque all’UPD viene espropriata la primaria funzione stabilita dalla legge, cioè quella della irrogazione della sanzione e deve, in buona sostanza, occuparsi soltanto dell’istruttoria. Infine, in termini di operatività della norma, non appare chiaro chi cede il posto all’”esterno”e come viene individuato il subentrante, per cui sarebbe opportuno che i regolamenti aziendali indicassero anche queste due modalità. Inoltre, nel caso di UPD costituito in forma monocratica, i componenti da aggiungere sono ovviamente due per garantire la natura di collegio perfetto.

In conclusione, non si può non accennare ad una circostanza particolarmente delicata che certamente rende ancor più gravosa la funzione svolta dai componenti dell’UPD. Come è noto al dipendente licenziato illegittimamente viene fornita la tutela reale unitamente ad una indennità risarcitoria fino a 24 mensilità. Ora, se il Giudice annulla il licenziamento perché immotivato – tralasciando il caso limite del licenziamento nullo - vorrà dire che qualcuno aveva sbagliato e questo qualcuno rischierà di essere citato per danno erariale provocato dall’indennità risarcitoria se la condotta deriva da dolo o colpa grave. Oltre alla comprensibile preoccupazione dei membri dell’Ufficio si potrebbe avere anche la conseguenza del depotenziamento dell’azione disciplinare e l’esigibilità del sanzione potrebbe seriamente risentirne. In tal senso – attesa la impraticabilità di una tutela assicurativa a carico dell’amministrazione - poteva almeno essere prevista l’esclusione della responsabilità amministrativa per i componenti dell’UPD, sulla falsariga della responsabilità civile dei giudici rivisitata dalla legge 18/2015 ovvero, in termini più aderenti alla fattispecie, come avviene per le conciliazioni ai sensi dell’art. 410, comma 8 del cpc.


Fonte: ilpersonale.it

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